Por Miranda Blau
Será que podemos afirmar que o que mais consumimos hoje são softwares? Se pensarmos no nosso cotidiano, nas coisas que utilizamos, nos serviços que contratamos, nas experiências diárias que vivemos, observamos que praticamente em tudo há um software envolvido.
Hoje é raro projetar casas com croquis ou moldar roupas com moldes em papel vegetal e régua. Dirigir sem GPS tornou-se uma tarefa ingrata. E escrever sem um processador de texto é algo inimaginável!
Mas o que é software afinal? Uma máquina? Um bem? Um serviço? Não. O software nada mais é do que uma sequência de texto, em linguagem de máquina, escrita pelo programador. Este texto é lido pelas máquinas e elas executam ou apresentam na linguagem humana o que o texto determina. Trata-se, portanto, de uma obra protegida por direito autoral.
Importante mencionar que o conceito de software como bem protegido por direito autoral consta na legislação nacional, inclusive com lei específica dispondo sobre limitações de uso, distribuição e transferência de propriedade.
Nesse contexto, temos o ICMS: Imposto sobre Circulação de Mercadorias, e Serviços de Comunicação e Transporte Interestadual e Intermunicipal. Este imposto é cobrado pelo Estado e tem vários fatos geradores, ou seja, situações que se acontecerem estão sujeitas a ele. Dessas situações, a mais comum é a “circulação de mercadoria”, que a doutrina majoritária e antiga define como a transferência de titularidade, onerosa (ou não!), de bens, entre eles, os negócios de compra e venda.
Mas será que quando se comercializa um software pode-se falar em compra e venda? No entendimento comum, sim, no entendimento jurídico, em princípio, não. Isto porque não se está vendendo os direitos autorais, mas simplesmente licenciando o direito de distribuição, uso ou fruição do bem protegido por direitos autorais. Ou seja, não se está vendendo software e nem transferindo a titularidade dos direitos autorais relativos a ele.
Então, será que podemos dizer que o ICMS não pode incidir sobre operações com software, ainda que eu “compre” o mesmo, instale na minha máquina, use-o até não querer mais e possa desinstalar e “jogar fora”?
Não é bem assim. Embora tenhamos muitos argumentos para defender a não incidência do ICMS sobre Software, temos atualmente muitas regras (de constitucionalidade questionável) que “modernizam” a incidência do ICMS e definem os softwares como bens digitais e, como tal, sujeitos a mercancia.
Como aplicadora do direito e tributarista desde a era analógica, resolvi aceitar (sem passividade) o fato de que, para algumas empresas distribuidoras de software existe a necessidade de classificá-lo como mercadoria, contabilizá-lo em estoque e tratá-lo como sujeito ao ICMS.
Então, posiciono aos contribuintes que os softwares em que a licença negociada é permanente, cujo suporte e atualização ou qualquer outra prestação de serviços, ainda que indireta, são contratados a parte e de forma independente, podem ser classificados como “bens digitais” para fins de tributação pelo ICMS, atualizando-se (note, não alargando) a interpretação do conceito de circulação de mercadoria.
Vale, para finalizar, alertar aos distribuidores de software (que, muitas vezes, não têm outra opção fiscal), que o ICMS, por outro lado, é um imposto complicado e, embora tenhamos convênios assinados por todos os Estados definindo a forma de tributá-los, estes mesmos Estados, em sua maioria, não incorporaram tais Convênios em suas legislações, gerando insegurança jurídica, arbitrariedades e contingências.