Por Miranda Blau
Como todos sabemos, o ISS é o imposto sobre serviços de qualquer natureza de competência municipal, ou seja, é o imposto que incide sobre obrigações de fazer, cujo pagamento deve ser feito ao local onde o serviço é realizado ou no local do estabelecimento prestador. Mas... será que é isso mesmo?
Hoje o ISS vem se tornando um imposto mais abrangente, já que muitos entendem que deve incidir sobre operações (quaisquer) cujo resultado seja equivalente a um serviço, uma experiência ou uma facilidade.
Com isso, nesta década, foi feito um esforço conjunto das Municipalidades para a inclusão do licenciamento de software e demais desdobramentos tecnológicos no círculo de incidência tributária deste imposto. Esforços, devemos reconhecer, inteligentes, eficientes e com resultados incríveis.
Mas, mesmo assim, será que o ISS pode ser considerado o imposto certo para tributar o licenciamento de distribuição e uso de software? Note, não estamos falando do mais conveniente, mais fácil ou mais barato, mas sim perguntando se este imposto, que como todos os demais, tem sua hipótese de incidência taxativa na prestação de serviços, pode alcançar qualquer operação de licenciamento de software.
Não basta analisar se o software resulta numa facilidade ou numa experiência para tratar as atividades comerciais relacionadas a ele em si mesmo como prestação de serviços. Temos que verificar se há serviços sendo efetivamente prestados e se há esforço do fornecedor desse software direcionado ao cliente, ainda que de forma massificada e indireta. A resposta pode ser sim para uma plataforma de e-mail, mas não para um software de produção de textos acessado localmente após download.
A oferta de garantia de funcionamento ininterrupto e eventual manutenção preventiva gratuita atrelada ao uso do software aproximam o licenciamento de um software da incidência do ISS, mas o fornecimento de licenças por si só (ainda que perpétuas), cujo suporte é cobrado a parte do valor da licença já afastaria a incidência do ISS.
Portanto, resta claro que não temos, no momento, um imposto adequado para tributar estas operações envolvendo licenciamento de software e estamos, constantemente, fazendo um exercício jurídico para evitarmos o inevitável, ou seja, sofrer a cobrança extemporânea de tributos que sequer sabíamos devidos. Por esta razão, temos que analisar, com muita cautela, o atual cenário que vivemos para que estes impostos não impeçam a viabilidade das operações e, consequentemente, dos negócios.
Por fim, vale lembrar que, para evitar a bitributação do ISS é preciso efetuar o cadastro em todos os Munícios dos clientes (tomadores de serviços). Além disso, caso a intenção seja recolher ISS, é necessário atentar para todas essas confusões burocráticas diante da capilaridade dessas atividades de licenciamento.